細說典契--All rights reserved

鄭紹鈺

細說典契--All rights reserved

（一）

我同在漢人社會裡流行的典契，纏鬥了一年，現邁入第二年，而開始攻合約經濟學，更比典契研究早了一年。不久後如要繼續，把論文寫出來可能要加加減減不少資料，還得再花上一年，是折磨人的玩意。在這關頭，把思想寫的越清楚，資料便能越使上力。比我懂的人幫我補充，我會跪著感謝，看的懂的人跟著我想，當作樂趣一趟，狀況外的就當看熱鬧，一同體會下思想的趣味吧。

第一組問題自然是：什麼是典契，為什麼要研究它，研究它能得到什麼？

很多人有個五四運動後的錯誤印象。五四打倒孔家店的風氣下，中國的過去被稱作封建社會。封建社會的一個定義是，普天之下，列土分封，沒有自由轉讓的土地所有權，相比之下，西方資本主義，高舉私產精神，土地自然是可以自由買賣的。這印象當然錯。中國於1920年代，在國民黨對共產黨發動清黨後，開始了一連串的中國社會史論戰，土地可不可以買賣是一個話題，吵到最後，中國的土地可以買賣是共識。（論戰開第一槍的可能是曾當過行政部長的公孫愈之，在1925年第一篇文章就道出了土地可以買賣一事。）

有個有趣的現象，當時沒有被討論到，卻在中共討論資本主義萌不萌芽時，被拋了出來。這現象就是漢人的社會，包括南洋諸島，有漢人開墾的地方，土地可以賣，但不喜歡賣乾淨，常要「留一線生機」，保留日後回贖的機會。

同時，在甲午戰爭後，日本對臺灣開始舊慣調查，調查的目的，除了便於統治臺灣（比如當時他們會讓犯人先去跟神明發誓，有奇效），更是要理解中國的制度。這種土地不賣乾淨的做法，讓日本的調查者感到趣味。就像薩伊德在〈東方主義〉說的一樣，當殖民者看到一個他們不理解的東西，就會試著用他們熟悉的東西去類比，這種契約在日本的舊慣裡，慢慢的被修改，修改到日本人覺得比較能理解的樣子。

這種契約叫典契，有句話叫「一典千年活，一賣不回頭」，典契今日不多見，但你去當鋪，或今天人口買賣，還是有類似的安排，如果是賣斷了，東西隨人處置，但如果沒賣斷，只要付出了約定的贖金，土地通常是典契的原價，東西不可以不還人家。（當鋪會加利息。）

為什麼要研究典契？ 我當時會注意到，是因為清朝鼓勵邊地開墾，而漢人和當地住民常有爭執，原住民的土地因為「先典後賣」流到漢人手中，常引發爭執。臺灣也是。另外，在經濟學上，如果不考慮交易費用，典契顯然比賣斷不划算。研究典契，實是研究漢人的土地產權，推到最後，甚至能幫助我們明白：為何漢人社會今天是這個樣子？為什麼這樣的產權體制，無法生出西方的資本主義？

什麼是產權？人與人之間，氣類相異，有爭執，誰勝誰負，便是產權的安排。帝國的法律，家庭與親族，鄉俗與舊慣，都是安排，而最重要的一種安排，是合約。

租值傳統與賽局思維

合約的分析用上經濟學的一個公理，叫侷限下最大化，跟社會學批評的「經濟人假設」是兩回事。可以最大化效用（Utility）、利潤（Profit）、收入（Income）、財富（wealth），此處我選用租值（rent)。原因有兩個，因為租值可以遠為容易跟跟社會成本的處理結合，更重要的是，租值與此處的賽局思維密不可分。租值是價格理論傳統的關節，可以說不懂租值，不容易明白早些的古典理論。而賽局是馮紐曼、奈許等數學天才發展出來的分析引擎，背後的思維可以跟傳統沒有衝突。

租值是指不影響供給行為的收入。最早被斯密拿來分析土地，後被馬克思轉作分析剝削，不懂今天學社會科學的多半不重視（David Harvey是馬派裡尚重視者）。

假如你有一塊地，自耕帶來的好處是一百萬，佃給人家是八十萬，一旦選擇自耕，兩者之差是二十萬，是租值。如果自耕的好處，因為種種原因，變成兩百萬，佃給人家仍八十萬，兩者之差是變多了，但農地使用不變。馬克思從這視角講剝削：資本家跟工人合作，資本家多拿了一段，但工人不轉作他業，租值是被剝削了。

經濟學有個不怎實際的概念，叫完全競爭市場，說一個東西，你可以賣多少就賣多少，買多少就買多少，大家不賺不賠，但被一個市價指引。但就像Yale教賽局的教授Ben Polak講的：在完全競爭市場，你沒有策略的空間。

因為一個受價者，用上多餘的心力去想策略，仍不能從完全競爭市場得到比別人更多的好處，因為完全競爭市場底下，利潤是零，租值也是零，也不會有價格策略。

典契的重點是贖回之權，該權不會是白吃午餐，在債券市場、股票市場，要設定贖回之權，得付給對方一個增值（Premium)，而許多學者感受到，一個人典土地，就算之後再賣斷，價錢也不如當機立斷賣乾淨。設定贖回，顯然是一種策略，而這策略在完全競爭市場是負擔不起的。所以，當傳統的經濟學者，用完全競爭市場的假設看典價時，典契缺乏效率。但沒效率的話，這契約怎會在過去如此普及？顯然是用那種眼光看典契，見樹不見林。

這裡的小結有兩個。一塊物品如果沒有帶來高於其他用途的租值，是沒本錢回贖的。而設定回贖，顯然是在爭取比當下賣斷更高的租值。難題來了：並不是每個有土地私產的社會，都流行回贖土地。首先，自然要問，漢人愛守住「祖產」，祖產比別人家的土地好在哪裡，好到要花更多力氣去避免外流？再來，既然要把土地守住，為何不選擇賣掉後，改天再買回來就好？為何要預先談好未來之價？又為何很多人選擇典個幾年再賣掉？

我當初受到斯密跟波蘭尼的啟發，認為是社會成本問題，而友人坤融的提點，是資訊成本是重要的侷限。接下來，我要從資訊成本開始講，一路推到社會成本那邊去。

（二）

我的靈感來自於彰化田野的經驗，某年暑假兩個月在彰化跑，有個同姓村，位處平原，房屋緊密，村人都是親戚，做色情按摩店的老鴇，是當地警察的阿姨，工廠跟麵攤中間夾著魚塭，里長是這群人的代表。不巧，有個笨蛋的房子被法拍了，被一個外人買到，搬進來住，屋子還沒住暖，左鄰右舍就向這新來的人潑髒水，處處刁難，而這外人也不配合鄰居，差點打起官司。左鄰右舍有想要把房子從「外人」手中買回來，但外人開了很高的價格，作罷。

我當時就想，在過去法拍不強的時代，那個笨蛋要籌錢，會把房子「典出去」，勝過賣斷吧？社會成本的念頭就從這裡萌芽了。

社會成本是很淺的概念。用抽菸作例子。我抽菸，你跟我抽二手菸，你不喜歡，我抽的高興，一喜一憂，社會成本跟私人成本便分離了。反過來看也一樣，你不喜歡抽二手菸，你不準我抽菸，你樂得輕鬆，我悶的發苦，一憂一喜，社會成本跟私人成本還是分離。

寇斯的貢獻不能不提，有個在經濟學界最有名的定律，是說，如果交易費用是零，談判容易，執行輕鬆，無論可不可以抽菸，只要界定清楚，那人抽的菸數會一樣。

寇斯定律有幾個版本，重要的是針對交易費用大於零的那個版本。寇斯說：如果沒有權利界定，不會有市場交易。而在真實世界裡，權利怎麼切、怎麼判，對交易費用大有影響。

與典契有關的權利，無非是幾個方面的合併：所有權與贖回、使用權、收益權、轉讓權。

第一個是所有權的。高雄的第一張「墾契」，不是官方發的，而是一個蛋民（終生在海上營生）的人，到了旗津這地方定居，過了好幾年，有點人滿為患，於是寫了一張墾契，證明土地是自己的，但這顯然是私人的文書，與官方無關。

就李文良老師的調查，清朝剛佔領臺灣時，有不少武官在臺灣搞起圈地運動，但治台的文官不樂見此事，於是鼓勵民間來報墾，而很多地方往往是民間開發在先，事後才給官方報備，而在像日本人那樣的登記制還不能推行時，民間權利界定的方式，是透過一張張契約，包括先前交易者的，像拚圖一樣，拚出「誰有一塊地」。

臺灣漢人分遺產時，也要寫個證明的文件，這些文件會交代家裡的財產狀況，往往會提到「東邊那塊地，是從誰那裡典過來，又從誰那裡買斷」，我們或許可以刻劃出當時人對土地產權的理解，跟今天「我在政府那登記了這塊地」，只消跑一趟地政機關很不一樣。

過去的理解可能是：A:承祖先一塊地--> B:我有一塊地-->C:我賣給你一塊地-->:你賣給某人一塊地-->......... 像一串骨牌一樣的排下來。

在過去，要得個一個完整的權利，當時的術語叫「斷根」、「盡根」，斷根與盡根的定義是什麼呢？就是「上手」的那個人，不得干涉我怎麼利用這塊土地。

而典契，當我還保留贖回的權利，對方自然就沒擁有完整的所有權，是介於租跟賣的一種安排了。

我有一塊地，典給你好換一筆錢，通常會寫這塊地隨你「起耕招佃」，你從使用得到的好處，當然自己享受。但我保留用原價回贖的機會。通常把一塊地典給你，會約束我在「幾年內」不得回贖，保護承典的人利益，也有一種是不約束年限。一個關鍵是「回贖」的權利可以存在多久，從我手中的好幾個實例來看，只要承典人不買斷土地，我傳了兩、三代，隔了六七十年，都可以回贖。

第二個是使用權與收益權，合併來看。

原則上，假如知道相對價格的成本是零，便可以預先知道多種用途的市價，一個人典土地時，可以把各類用途，分開計費：你翻動這土地，我收一元，你種米，我收十元，你輪種韭菜，我收兩元，會有一個很長的清單，把所有的可能都列上價錢。

但事實上，我能知道的只有幾種主要作物多久收成一次，收成一次大概值多少，而且不容易預見對方會不會有其他的投資安排，所以我只用算時間，有個間接的單位（Proxy Unit），就像我們去公司上班，有些公司是各種活動算薪，但更多是算時薪，因為衡量時間遠比直接衡量各種勞力的市價容易。

我們可以從一些慣習來明白典賣賣的不是「時間」本身，而是間接的去衡量收成這事，比如說契約上，或風俗上，常言明要在中秋後才可以回贖，不是什麼時候都可以贖的，因為還沒收成。如果承典的人快收成了，出典人突然發動「突襲」，豈不是收割了人家投入的心力？ 由此可以看出，買賣裡談及時間，但想到的是各種土地的使用。

但就像量度時薪，會有「同酬不同工」等灰色地帶，典契也有灰色地帶，就是典主在出典前的投資，跟承典人在承典期間的投資。我用龍眼樹當作例子。龍眼樹長大要幾十年，長在荒山，我把這荒山典出去，預計十年後買回來，如果只以時間量度，龍眼樹顯然會落入了一個尷尬的位子：對方可不可以採龍眼？可以的話，對方可不可以把龍眼樹砍了，拿去當柴燒？如果有大颱風，把龍眼樹吹傷了，對方要不要維修？

又或是反過來，我這塊荒山本來一無所有，典出去後，對方種了一棵橘子樹，二十年後我要贖回來時，我是不是可以直接用原價贖回，不必另外買橘子樹？

鄉俗無疑傾向支持「誰出力、誰得利」，但模糊空間實在大，所以典契雖然以時間來量度產出，但預見這種麻煩的事，多半會遇先量度、算價，以免卸責趁機之事。

從這角度來看，除了出典人要付出Premium取得回贖之權外，對於承典出典兩方，都要耗不少心力約束彼此，尤其是有關於長期投資的項目，更得額外談判、寫明。

處理了所有權跟使用收益，現在要轉到典契的重點：對於轉讓權的約束。下筆之前，得談談兩種對於「資產交易」這事的態度。

對於自由市場派的人來說，交易百無一害，什麼都可以賣，器官也可以。因為透過交易買賣來促進競爭，這種競爭會集中市場的資訊，勝者王敗者寇，物品會得到經濟價值最高的利用。

但我們往往會看到，很多人也察覺使用市場有代價。公海捕魚是個上好的例子，撈者負魚，魚有價，但為何市場導致漁場枯涸呢？原因是雖然市場裡，魚有價，但捕魚此事，卻人人可捕，政府管制不周，漁場畫分雜亂。我們也可以這樣看，如果魚貨形不了市場，漁場有沒法律管制不重要，但正是因為魚有市而漁場無法無天，顯然問題是因為一組問題裡，有些可以用市場解決，而有一些不能，有了爭議。國家與國家間的自由貿易也是，有人因為自由貿易得利，但自由貿易只管貿易那塊，其他因為擴張的市場受了波及的地方，卻不是貿易協定能顧及的。A的交易可能影響到跟與交易無關的B，而從寇斯的角度來講，之所會這樣，要回頭去想交易費用的侷限。

跟土地買賣連繫的社會成本，是下一節的重點，這裡用一個例子幫助思考。我住的永和，一個巷內的社區，方圓一百公尺內大概住了兩千餘人（！），而裡面我認識的除了自己家人，不超過五人，這裡動不動就失火、車禍、吵架、噪音、漏水、魚貨放在大門發出惡臭，多半透過警察、消防隊來處理，誰來住、誰換了房東，我一概不知，但我差不多在這裡住了十年還沒身首異處，但住過鄉下就知道，就算是今天，警察不是你親戚或朋友，你要拜託警察不容易，如果你對你的鄰居一概不知，那就麻煩大了。用個比較文學或人類學的字眼來說，就是你要怎麼處理「他者」（Otherness）的問題，經濟學關注此點，因為這裡，他者（Otherness）有外部性。

（三）資訊費用帶來土地交易的困擾

感謝坤融的提點，資訊費用很可能是典契運作的關鍵。資訊費用是交易費用的大宗，寇斯說公司代替市場，源於知道價格有費用，海耶克說市場勝過中央計劃，因為市價一方面也減少資訊費用。

分析資訊費用有三個取徑。人、價、物都重要。第一個是以人為本，說人與人之間有資訊不對稱，或說人是Self-interest with guile（居心不良的自利）。這取徑發展出來了放訊、過慮跟各種賽局的思維。第二個是以價為本，價格有變異數，而許多價格的安排可以減少價格的誤差，常用工業組織、計量分析。第三個以物為本，考察交易物品的特性，市場如何回應交易者的居心不良以及價格的誤差，合約的考察也是關鍵。

回到轉讓權帶來的問題。亞當斯密（Adam Smith） 說分工合作對經濟發展最重要，當中最重要的一種，可能是維繫產權的分工合作，從這角度看波蘭尼（Karl Polanyi）的問題，可以看得比較遠。波蘭尼在〈大轉型〉一書中，批評海耶克跟其師米塞斯一味強調自由交易的好處，卻忽略了自由交易可能帶來大災難，比如殖民國在殖民地推廣自由市場，竟然帶來了飢荒，波蘭尼更批評，一個完全自發的市場是神話。在市場擴張的在西方市場擴張裡，摧毀了傳統，帶來了混亂，強而有力的政府扮演了要角，如果不是警察與監獄，西方津津樂道的市場不存在。

人心隔肚皮，與越賣越不熟

讓我們回到彰化的那個小村子，土地的買賣，如果有外人買了一塊土地，人心隔肚皮（self-interest with guile)，不願意配合當地的風俗，或是因為生活習慣不同，充滿衝突，而在缺乏政府法律與執行之下，很多問題會打鬥解決; 但另一方面，土地的買賣帶來好處，賣者得錢，買者得土，資源會往更需要的地方流動，而競爭會讓土地落在更善於使用的人手上。一利一害，該怎麼辦？

土地之所以重要，是因為土地除了可以是買賣的物品，也是居住的空間，土地的交易，可能影響到近鄰裡的其他事物。村民可能擔心兩個問題。

第一個是土地一旦賣出去，新承買的人會不會不配合當地的生產與生活，帶來問題？第二個是，當我把土地買回來，因為這裡是我的地盤，跟其他人都配合得來，有別的地方得不到好處，我想買回來時，這外人會不會刁難我，調高價錢？ 兩者其實都是同一件事，因為人心隔肚皮，跟陌生人打交道，不如跟熟人打交道。

除了人心隔肚皮之外，更重要的是，物業幾經轉變，人事皆非，一旦賣出去，對方可以再賣給別人，別人可以再賣給別人，不便干涉對方賣給誰，在彰化田野時，得知那個外人曾經考慮過要賣給一個做棺材的，可以賣比村民願意出的價格還高。萬一產業最後流入了一個經營棺材店的到村裡來怎麼辦？ 棺材利潤高，要買回來不容易，但棺材店的社會成本是太大了。

而典契的好處是，一旦你與頭個人簽了典契，這個人可以轉典，把典契轉給另個出價高的人，保留了自由競爭促進資產的效果。而妙的是，轉典不管轉手了幾個人，推到極端，可能經手了百個人千個人，原本的人仍可以用原價贖回。

細一點看，出典人多方考慮後，多半把土地出典給熟人，或拜託一個中人（Middleman)，去典給中人的熟人。而這個承典人，可能會賣給了他認識的人，但這人跟原典主的關係可能很薄弱，甚至不認識。在這情況下，一旦有了糾紛，有武力、吵架等其他管道，而典契提供了一個遠為和平的合約管道：出典人只要跟一個較熟的人談判了價格，談妥了條件，卻可以約束任何轉典之後任一承典人。

廣一點看，一般的合約通常只能約世當下立約的雙方，但典契卻能約束了無法事先預見的人，具有「感染性」，可以把合約的約束傳染給新的承典人。這感染性可以很經濟的約束不只一個人，而是一群人。

今天對合約要約束沒有參與合約議定的一群人，在日常生活中比較無感。法律的起源通常是一紙合約（聖經、十二銅表法，約法三章...），約束兩群以上的人，並透過某機構執行，到今天，我們沒有參與法律的議定（議定之事在出生前就決定了），卻依然得被約束，而這約束是不必透過熟人社會，而是透過國民身份的界定。

清朝的法庭不是全然無能，判決往往精彩，但因為時空的侷限，執行有點問題。而很多人到今天都不喜歡走法庭解決事情，但喜歡私下立約，不管這合約合不合法，卻一定程度的約束了彼此。而典契提供了這種熟人社會之下的地主（或自耕農），一個有效約束陌生人的管道，而不必因為資訊費用帶來的租值消散（Rent Dissipation)，因而禁絕了與外人交易的可能性。

(四）

約束土地轉讓是典契的精華

這裡小結一下上文的分析，之後要帶到幾個例子去。假如一個地主把土地杜賣了，不必在多個資源使用、收益條款的議價上囉唆，也不必費力氣監管跟履行這些條款，「一賣千休」不是最好嗎？換句話說，從直接議定跟監管合約那邊看，杜賣是的交易費用比典賣低，在有竹林果樹、儲水設備的地方，涉及維修跟保養，在約束土地的使用上，杜賣根本不必管對方之後怎麼耕耘，議價與履行更是比典契輕鬆許多。

上文的分析，則發自彰化平原田野的經驗：在一個依賴親鄰友人維護產權的地方，一賣未必真能千休，田地杜賣了未必能「田無溝水無流」。知人知面不知心，新買主可能在買了土地之後，只顧自己的利益，卻為禍到自己與近鄰。想當然爾，如果事先預見到可能遇到「爛鄰居」，便會事先花一筆費用過慮（Screeing)，賣地先問親鄰，親鄰不要再託中找一個中人認識的人，都是試圖減少資訊費用的安排，以減少私人成本與社會成本的分離。但就算拉一塊地賣給一位熟人A，這位熟人A可能會再轉賣給他自己認識的人，以B代稱，B跟A可能熟悉，但原賣者卻未必與B相熟。再加進一個條件：一個新的買主，跟當地越生疏，意思是當地人不能協助他維繫產權，他更有誘因把產業脫手，而脫手時只考慮自己利益，未必考慮當地人的利益，因為兩者利益不是正相關。

讓我們想得誇張點，假如田產轉換的頻率如辛棄疾〈最高樓〉筆下的：「千年田換八百主」，過個一年半載就換了一個買主，假如每個買主都對當地帶來不便，當地如要約束，不然花錢消災，不然動刀見血，如果動了念頭要把土地買回來，新來的人發現自己帶給當地的不便，當地人竟然願意花錢消災，大可以敲竹槓（Hold-up)。如果不把土地併回來，新買主又把產業丟給一個更新的買主，當地人才處理了一個，又來了一個新的，前功盡棄，於是，因為社會成本的增加，以及投入減少社會成本的費用增加，兩者合併令土地的租值消散了一部份。

因為資訊費用的侷限而帶來的土地租值下降，回應有幾種，典契是其中一個方式。

第一，是像過去中國過去，有很多地方，土地不賣給村外人，在民國初年的舊慣調查裡，明文有載，還是有買賣於是產業只在村內流動。

第二，如李文良老師所指出的，根據下淡水溪的古文書，六堆客家人只買賣田底給其他客家人，推理的邏輯可跟Aver Grief的地中海商人同。（註：Aver Grief的史料是有爭議的）

其三，土地不賣。但土地只有自己使用，缺乏效率，但又考慮到出賣土地的問題，於是要只租不賣，但土地缺乏自由交易帶來的經濟利益。

其四，土地不賣的極端，是封建制度（Feudalism），土地的使用與收益，是由某機構一塊一塊分封出去的。有些甚至遺產無法繼承。

第五，是最隱晦的，便是使用典契，因為跟熟人訂下的典契條款，可以延伸其效果，省去了跟新買主談判的麻煩，直接約束之後經手的不熟買主。一個地主，只消跟第一個人談妥了贖格，定了條款約束某些資源的使用，這個人擁有了多數的土地使用權利，承典人也可以買低賣高，把典契轉給他熟識的人，在理想的情況，這張典契轉手幾人，就算轉手了八百主，也不論經過轉手這多次後地價升得多高，原地主仍可以用原典價把土地贖回。目前群覽古契，草屯一帶有隔了六七十年才把幾經轉典的土地贖回去的。當然，任何契約都有毀約的可能性，但買賣雙方會願意簽合約，便是預期合約有一定的約束力，而且被寫在契紙上而談妥價格的，會遠比沒寫在契字上的容易執行，若非如此，人沒有誘因去簽訂契紙一張。